被上诉人（我方）湖南夕阳红国际旅行社有限责任公司,住所地湖南省长沙市开福区东风路19号。
上诉人国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）因商标申请驳回复审行政纠纷一案,不服北京知识产权法院（2015）京知行初字第3054号行政判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月17日受理本案后,依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
北京知识产权法院认定：第12863511号“夕阳红”商标（简称诉争商标）标志与引证商标标志呼叫存在差异，指代事物不同，不属于近似商标标志。相关公众不会对诉争商标指定使用的服务来源与第6600679号“夕阳红快乐老年团及图”商标（简称引证商标一）、第10948253号“夕阳红樱”商标（简称引证商标二）核定使用服务来源相混淆。诉争商标的注册申请不违反《中华人民共和国商标法》（简称商标法）第三十条和第三十一条的规定。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第(一)项、第（二）项之规定，判决：
一、撤销国家工商行政管理总局商标评审委员会作出的商评字[2015]第24604号关于第12863511号“夕阳红”商标驳回复审决定。
二、国家工商行政管理总局商标评审委员会就湖南夕阳红国际旅行社有限责任公司针对第12863511号“夕阳红”商标提出的复审申请重新作出决定。
商标评审委员会不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决，维持被诉决定。其主要上诉理由是：诉争商标指定使用的服务为运送旅客等，引证商标一指定使用服务为运送旅客等，引证商标二指定使用服务为游艇运输等。诉争商标与两引证商标相比差异不大，指定使用在同一种或类似服务上容易导致混淆误认，已构成同一种或类似服务上的近似商标。湖南夕阳红国际旅行社有限责任公司（简称夕阳红国际旅行社）服从原审判决。
经审理查明:
诉争商标系“夕阳红”文字商标（商标图样附后），由夕阳红国际旅行社于2013年7月4日向国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）提出注册申请。指定使用服务为第39类的“轮椅出租；商品包装；汽车出租；配水；船只出租；运送旅客；旅行社（不包括预定旅馆）；投递报纸；汽车运输；游艇运输”服务。
引证商标一（商标图样附后）申请日期为2008年3月17日，核定使用服务为第39类的“运送旅客”服务。专用期限至2021年2月13日。商标权人为赵波。
引证商标二（商标图样附后）申请日期为2012年5月21日，核定使用服务为第39类的“游艇运输”等服务。专用期限至2023年8月27日。商标权人为重庆夕阳红国际旅行社有限公司。
2014年9月28日，商标局作出《商标部分驳回通知书》，决定初步审定并公告在“轮椅出租；商品包装；汽车出租；配水；船只出租”服务上使用诉争商标的注册申请，对其他服务的注册申请予以驳回。
夕阳红国际旅行社不服，于法定期限内向商标评审委员会申请复审。2015年3月23日，商标评审委员会作出商评字[2015]第24604号关于第12863511号“夕阳红”商标驳回复审决定（简称被诉决定）。
诉讼中,夕阳红国际旅行社提交了11份证据，用以证明诉争商标与两引证商标不属于近似商标标志。夕阳红国际旅行社经过对诉争商标的商业使用和宣传，相关公众能够将诉争商标指定使用的服务来源与两引证商标核定使用服务来源相区分。
上述事实有诉争商标档案、两引证商标档案、夕阳红国际旅行社在行政阶段及诉讼阶段提交的证据材料,以及当事人的陈述等证据在案佐证。
本院认为，引证商标二的申请注册日虽早于诉争商标，但初审公告日晚于诉争商标的申请注册日,故本案应同时适用商标法第三十条和第三十一条的规定。
商标法第三十条规定，申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。
商标法第三十一条规定，两个或者两个以上的商标注册申请人，在同一种商品或者类似商品上，以相同或者近似的商标申请注册的，初步审定并公告申请在先的商标；同一天申请的，初步审定并公告使用在先的商标，驳回其他人的申请，不予公告。
商标近似是指商标文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品或服务的来源产生误认或者认为其来源与注册商标的商品或服务有特定的联系。判断两个商标近似与否应当以商标的图形、字形、读音、含义等是否易使相关公众对商品或者服务的来源发生混淆为标准，并结合个案的具体情形予以判定。
本案申请商标与两引证商标存在较大差异，不属于近似商标标志,且诉争商标经过大量商业使用和宣传已经具有较高市场知名度,相关公众能够将诉争商标指定使用的复审服务来源与两引证商标核定使用服务来源相区分，不会造成混淆误认。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，本院予以维持。上诉人国家工商行政管理总局商标评审委员会的上诉理由缺乏事实和法律依据，对其上诉请求本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
